We wrześniu 2015 r. dodano nowy art. 10c do ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (dalej u.f.b.s.), który wprowadził możliwość ograniczenia zwrotu wpłat na udziały. Następnie w lipcu 2016 r. artykuł ten został w istotny sposób zmieniony i obecnie, według jego ustępu pierwszego „Statut może przewidywać, że zarząd banku spółdzielczego będzie uprawniony do wstrzymania albo ograniczenia zwrotu wpłat na udziały.” Przepis nie precyzuje o które wpłaty na udziały chodzi – czy o wpłaty na udziały, których zadeklarowania wymaga statut, czy również o wpłaty przekraczające wartość udziałów, których zdeklarowania wymaga statut. Skoro art. 10c ust. 1 takiego rozróżnienia nie dokonuje i stanowi o „wpłatach na udziały”, to należy przyjąć, że dotyczy tak wpłat na udziały, które członkowie banku spółdzielczego musieli zdeklarować i opłacić, jak wpłat na udziały, które deklarowali i wpłacali dobrowolnie, ponad minimalny, przewidziany statutem limit. Co więcej, zgodnie z art. 10c ust. 1a, zarząd banku spółdzielczego, podejmując decyzję o wstrzymaniu albo ograniczeniu zwrotu wpłat na udziały, zwraca uwagę w szczególności na: 1) ogólną sytuację banku pod względem finansowym, płynnościowym oraz pod względem wypłacalności; 2) wymogi w zakresie funduszy własnych, o których mowa w art. 92 ust. 1 rozporządzenia 575/2013, wymogi nałożone na podstawie art. 138 ust. 1 pkt 2 i 2a ustawy - Prawo bankowe, oraz wymóg, o którym mowa w art. 55 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym. Użycie przez ustawodawcę zwrotu „w szczególności” oznacza, że katalog okoliczności, jakie może wziąć pod uwagę zarząd banku spółdzielczego przy podejmowaniu decyzji o wstrzymaniu albo o ograniczeniu zwrotu wpłat jest jedynie przykładowy. Niemniej jednak w pkt 1 i 2 wymieniono najważniejsze przesłanki, które nawiązują do ratio legis regulacji art. 10c. Polski ustawodawca zdając sobie sprawę z problemów jakie mogą mieć banki spółdzielcze ze spełnieniem wymogów w zakresie funduszy własnych, a wynikających z postanowień rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych (nazywanego Rozporządzeniem CRR), stworzył bankom spółdzielczym, poprzez regulację art. 10c, możliwość znacznego ograniczenia, a nawet wyłączenia zmienności funduszu udziałowego. Chodzi o to, że zgodnie z art. 29 rozporządzenia 595/2013 instrumenty kapitałowe emitowane przez spółdzielnie kwalifikują się jako instrumenty w kapitale podstawowym Tier I wyłącznie wtedy, gdy spełnione są warunki określone w art. 28, z uwzględnieniem m.in. tego, że : a) spółdzielnia może odmówić wykupu instrumentów, chyba że takie działanie jest zabronione na mocy mającego zastosowanie prawa krajowego; b) w przypadku gdy odmowa wykupu instrumentów przez spółdzielnię jest zabroniona na mocy mającego zastosowanie prawa krajowego, przepisy regulujące dane instrumenty dają instytucji możliwość ograniczenia wykupu; c) odmowa wykupu instrumentów lub, w stosownych przypadkach, ograniczenie wykupu instrumentów, nie może stanowić przypadku niewykonania zobowiązania przez instytucję, np. spółdzielnię (art. 29 ust. 2 rozporządzenia 575/2013). Intencje ustawodawcy są przejrzyste i jasne. Dla banków spółdzielczych, jako instytucji finansowych, też niewątpliwie jest korzystne rozwiązanie problemu spełniania wymogów ostrożnościowych dotyczących funduszy własnych poprzez ograniczenie (a nawet wyłączenie) zmienności funduszu udziałowego. Jest jednak pewien problem, można powiedzieć, że fundamentalny – bank spółdzielczy jest, zgodnie z art. 2 pkt 1 u.f.b.s., spółdzielnią i w zakresie nieuregulowanym w u.f.b.s. oraz w ustawie Prawo bankowe stosuje się do niego przepisy ustawy z dnia 16 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze (dalej pr. spółdz.). Tak więc niewątpliwie do banku spółdzielczego ma zastosowanie art. 1 § pr. spółdz., według którego „spółdzielnia jest dobrowolnym zrzeszeniem nieograniczonej liczby osób, o zmiennym składzie osobowym i zmiennym funduszu udziałowym, które w interesie swoich członków prowadzi wspólną działalność gospodarczą.” Cecha zmiennego funduszu udziałowego jest immanentną cechą spółdzielni. Tak więc skoro bank spółdzielczy jest spółdzielnią, jego fundusz udziałowy musi mieć zmienny charakter. I tak, chociaż regulacja art. 10c u.f.b.s. jest logiczna i sensowna z perspektywy potrzeby zachowania wymogów ostrożnościowych nałożonych rozporządzeniem 575/2013, to z perspektywy legalnej definicji spółdzielni, zawartej w ustawie Prawo spółdzielcze, jest nielogiczna i prowadzi do sprzeczności. Oto bank spółdzielczy, będący spółdzielnią, może mieć fundusz udziałowy, który nie ma zmiennego charakteru (najczęściej przez określony okres czasu, ale niewykluczone, że permanentnie), a zatem nie jest spółdzielnią. Powstaje impas i zapewne wiele tu będzie zależeć od sądów i ich rozstrzygnięć, bo bez wątpienia znajdą się członkowie banków spółdzielczych, którzy będą zaskarżać odpowiednie uchwały zarządów banków spółdzielczych wstrzymujących albo ograniczających zwrot wpłat na udziały. Nie wydaje się możliwe przyjęcie, że cecha zmiennego funduszu udziałowego nie jest istotna dla kwalifikacji danej osoby prawnej jako spółdzielni, nawet jeżeli cecha ta zostaje jedynie czasowo „wyłączona”. Można natomiast zastanawiać się nad stopniowalnością tej cechy, tzn. na ile fundusz udziałowy musi być zmienny. Wydaje się, że z treści art. 1 § 1 pr. spółdz. wynika jedynie konieczność zmienności funduszu udziałowego, bez wskazania stopnia zmienności. Czyli warunków definicji spółdzielni nie będzie jedynie spełniał taki podmiot, którego fundusz udziałowy będzie niezmienny, przy czym nieistotne jest, czy ta niezmienność ma charakter czasowy, czy też permanentny. Problem w tym, że celem art. 10c u.f.b.s., z uwagi na wymogi stawiane przez rozporządzenie 575/2013, jest doprowadzenie do co najmniej czasowej niezmienności funduszu udziałowego. Z wykładni systemowej wynika, że ustawodawca, nie ingerował przepisem art. 10c u.f.b.s. w samo pojęcie spółdzielni. Nie ingerował również w fundamentalne założenie, że bank spółdzielczy jest spółdzielnią – i to bez żadnych wyjątków (trudno zresztą takie wyjątki sobie wyobrazić). Ostatecznie konkluzja może być tylko jedna – przepisów art. 10c ust. 1 i 1a u.f.b.s. nie można skutecznie stosować ze względu na ich sprzeczność z legalną definicją spółdzielni zawartą w art. 1 § 1 pr. spółdz.
