W dniu 9 lipca 2018 r. weszła w życie V dyrektywa AML (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/843 z dnia 30 maja 2018 r.), która znowelizowała IV dyrektywę AML (czyli dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu), wprowadzając do jej treści definicję waluty wirtualnej. Rzeczpospolita Polska, o dziwo, ubiegła ustawodawcę unijnego o ponad 3 miesiące, definiując wirtualną walutę w nowej ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Pisałem o tym we wpisie „Legalna definicja waluty wirtualnej i nowe podmioty obowiązane – Prezydent podpisał nową ustawę o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu”. W tym wpisie próbowałem analizować nową polską definicję waluty wirtualnej w kontekście unijnej definicji zawartej w ówczesnym projekcie V dyrektywy AML. Teraz jest już obowiązująca definicja wirtualnej waluty w dyrektywie AML. Według art. 3 pkt 18 znowelizowanej IV dyrektywy AML „waluty wirtualne” oznaczają cyfrowe wyznaczniki wartości (a digital representation of value), które nie są emitowane ani gwarantowane przez bank centralny lub organ publiczny, nie muszą być powiązane z walutą prawnie obowiązującą i nie posiadają prawnego statusu waluty lub pieniądza, lecz które są akceptowane przez osoby fizyczne lub prawne jako środek wymiany i mogą być przekazywane, przechowywane lub sprzedawane drogą elektroniczną. Z treści preambuły V dyrektywy AML, wskazano że zdaniem unijnego ustawodawcy wirtualne waluty nie są : - pieniądzem elektronicznym w rozumieniu dyrektywy 2009/110/WE, - środkami pieniężnymi („funds”) zdefiniowanymi w art. 4 pkt 25 dyrektywy PSD 2, - wartością pieniężną przechowywaną przy użyciu instrumentów objętych wyłączeniem, określonych w art. 3 lit. k) i l) dyrektywy PSD 2, - walutami wirtualnymi używanymi w grach komputerowych, które można wykorzystać wyłącznie do konkretnego środowiska gry, - walutami lokalnymi, stosowanymi na bardzo ograniczonym terenie, takim jak miasto lub region, z których korzysta mała liczba użytkowników. Jednakże w preambule do V dyrektywy AML podkreśla się, że „chociaż wirtualne waluty mogą być często używane jako środek płatniczy, mogłyby one również być wykorzystywane do innych celów i ogólniejszych zastosowań, na przykład jako środek wymiany, do celów inwestycyjnych, jako produkty służące do przechowywania wartości lub używane w kasynach internetowych.” Generalnie zaznacza się, że celem V dyrektywy jest objęcie wszystkich możliwych sposobów wykorzystania walut wirtualnych. Oznacza to, że zdaniem unijnego ustawodawcy sposób wykorzystania walut wirtualnych, w tym kryptowaluty nie ma wpływu na ewentualne stosowanie przepisów dyrektywy AML. Nie mniej jednak aby można było stosować dyrektywę do określonych cyfrowych wyznaczników wartości (a digital representation of value) to muszą one spełniać warunki definicji z art. 3 pkt 18, to znaczy muszą mieć takie cechy, które umożliwiają im pełnienie funkcji płatniczej. Nawet jeżeli w tej definicji skrzętnie unika się używania słów odnoszących się do płatności, zastępując je odniesieniami do „wymiany” (że waluty wirtualne są środkami wymiany - means of exchange) oraz odniesieniem do „przenoszenia, przekazywania” - transferred, to nie ma to większego praktycznego znaczenia, gdyż tak cecha środka wymiany, jak i możliwość transferowania (przenoszenia), charakteryzują środki płatnicze i ściśle wiążą się z funkcją płatniczą. Tak więc dokonane w preambule dyrektywy AML poszerzenie stosowania tej dyrektywy na wszelkie sposoby wykorzystania walut wirtualnych należy interpretować w ten sposób, że najpierw dane cyfrowe wyznaczniki wartości, muszą spełnić warunki definicji wirtualnej waluty, co oznacza, że muszą służyć realizacji funkcji płatniczej, a dopiero potem mogą być wykorzystywane do realizacji innych funkcji, np. funkcji inwestycyjnej. Czyli – wirtualna waluta ze swojej istoty pełni funkcję płatniczą ale może być również wykorzystana w inny sposób, np. do celów inwestycyjnych i wtedy, ten inny cel jej wykorzystania, nie znosi możliwości stosowania dyrektywy AML. Takie podejście unijnego ustawodawcy ma pewną istotną wadę. Mianowicie, co jeżeli funkcja płatnicza określonych „cyfrowych wyznaczników wartości” nie jest funkcją dominującą, lecz jedynie dodatkową, uboczną ? Takiego zróżnicowania unijny ustawodawca nie przeprowadza, ani w definicji wirtualnej waluty, ani w preambule dyrektywy AML. Z perspektywy wykładni językowej, to czy funkcja płatnicza jest dominująca, czy też nie, nie miałoby większego znaczenia dla klasyfikacji określonych „cyfrowych wyznaczników wartości” jako waluty wirtualnej. Wystarczyłaby, że są one akceptowane przez osoby fizyczne lub prawne jako środek wymiany i MOGĄ być przekazywane, przechowywane lub sprzedawane drogą elektroniczną. Nie ma zatem znaczenia ilość tych osób fizycznych lub prawnych? I wystarczy potencjalna możliwość przekazywania, przechowywania lub sprzedawania? Wydaje się, że w tym zakresie definicja nie jest precyzyjna i będzie musiała zostać uzupełniona przez orzecznictwo i praktykę stosowania. Tu istotne znaczenie ma wykładnia funkcjonalna i celowościowa, z której wynika, że jako waluty wirtualne powinny być kwalifikowane tylko te „cyfrowe wyznaczniki wartości”, dla których funkcja płatnicza jest funkcją główną, podstawową. Tak też należy interpretować treść art. 2 ust. 2 pkt 26 nowej ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy, który zawiera polską definicję waluty wirtualnej. Czy to ma jakieś znaczenie praktyczne ? Owszem – chodzi np. o niektóre rodzaje tokenów, lub nawet o niektóre tzw. „przedmioty wirtualne” wykorzystywane w grach komputerowych. Większość tokenów spełni oczywiście warunek „cyfrowych wyznaczników wartości”, co nie jest pewne w przypadku przedmiotów wirtualnych. IV dyrektywa AML, zmieniona V dyrektywą, nadal przewiduje harmonizację minimalną, w szczególności zgodnie z jej art. 5 IV „w celu zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu państwa członkowskie mogą przyjąć lub utrzymać w mocy bardziej rygorystyczne przepisy w dziedzinie objętej niniejszą dyrektywą, w granicach prawa Unii.” Polski ustawodawca z tej możliwości skorzystał. Otóż znowelizowaną IV dyrektywę AML stosuje się m.in. do : - podmiotów zajmujących się świadczeniem usług wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a walutami fiducjarnymi; - dostawców kont walut wirtualnych. Natomiast według polskiej ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy podmiotami obowiązanymi są m.in. podmioty prowadzące działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie: a) wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi i środkami płatniczymi, b) wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi, c) pośrednictwa w wymianie, o której mowa w lit. a lub b, d) prowadzenia rachunków, o których mowa w ust. 2 pkt 17 lit. e ustawy, czyli prowadzenia w formie elektronicznej zbioru danych identyfikacyjnych zapewniających osobom uprawnionym możliwość korzystania z jednostek walut wirtualnych, w tym przeprowadzania transakcji ich wymiany. Czyli polski ustawodawca rozszerzył katalog podmiotów obowiązanych, względem tego przewidzianego przez dyrektywę AML, o podmioty prowadzące działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi oraz o podmioty pośredniczące w wymianie, o której mowa w lit. a) lub b). Ponadto, dyrektywa AML obejmuje swoim zakresem podmioty zajmujące się świadczeniem usług wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a walutami fiducjarnymi (prawnymi środkami płatniczymi, np. PLN, EUR, USD), natomiast polska ustawa, co jest mocno zdumiewające, uznała za podmioty obowiązane podmioty zajmujące się wymianą pomiędzy walutami wirtualnymi i środkami płatniczymi. Dlaczego takie podejście polskiego ustawodawcy dziwi wyjaśniałem we wpisie „Legalna definicja waluty wirtualnej i nowe podmioty obowiązane – Prezydent podpisał nową ustawę o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu.” Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na art. 47 ust. 1 znowelizowanej IV dyrektywy AML, zgodnie z którym Państwa członkowskie zapewniają, aby podmioty świadczące usługi wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a fiducjarnymi i dostawcy kont waluty wirtualnej podlegali obowiązkowi rejestracji, aby kantory wymiany walut i biura realizujące czeki oraz podmioty świadczące usługi na rzecz trustów lub spółek podlegały obowiązkowi uzyskania zezwolenia lub rejestracji, a podmioty świadczące usługi w zakresie gier hazardowych były regulowane. Przepis ten został wprowadzony do IV dyrektywy przez V dyrektywę AML, dla której termin transpozycji wyznaczono na dzień 10 stycznia 2020 r. Tak więc do 10 stycznia 2020 r. polski ustawodawca powinien wprowadzić przepisy nakładające obowiązek rejestracji na co najmniej podmioty świadczące usługi wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a prawnymi środkami płatniczymi oraz na dostawców kont waluty wirtualnej.
