W dniu 29 marca 2018 r. Prezydent RP podpisał ustawę z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Ustawa wejdzie w życie po upływie 3 miesięcy od dnia ogłoszenia, z wyjątkiem rozdziału 6, art. 194 i art. 195, które wchodzą w życie po upływie 18 miesięcy od dnia ogłoszenia. Ustawa ta dokonuje transpozycji do polskiego prawa postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (tzw. IV Dyrektywa AML). Tradycyjnie już, polski rząd i ustawodawca nieco się spóźnił z tą transpozycją, bo termin na transpozycję dyrektywy 2015/849 upłynął 26 czerwca 2017 r. Z drugiej jednak strony, polskie władze „wychodzą przed szereg”, ponieważ w nowej ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy znalazły się postanowienia, które mają odnosić się do projektu zmian IV dyrektywy AML, nazywany też projektem V dyrektywy AML (chodzi o projekt dyrektywy zmieniającej dyrektywę 2015/849 – COM/2016/0450 final). Trudno tu mówić o transpozycji unijnych przepisów, gdyż prace nad tym projektem nadal nie zostały zakończone, chociaż niewątpliwie są zaawansowane. Te postanowienia dotyczą m.in. wirtualnych walut, które w ogóle nie są dostrzegane w obecnie obowiązującej treści IV dyrektywy AML. I tak, według art. 2 ust. 2 pkt 26 nowej ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy walutą wirtualną jest cyfrowe odwzorowanie wartości, które nie jest : a) prawnym środkiem płatniczym emitowanym przez NBP, zagraniczne banki centralne lub inne organy administracji publicznej, b) międzynarodową jednostką rozrachunkową ustanawianą przez organizację międzynarodową i akceptowaną przez poszczególne kraje należące do tej organizacji lub z nią współpracujące, c) pieniądzem elektronicznym w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, d) instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, e) wekslem lub czekiem – oraz jest wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także może być elektronicznie przechowywane lub przeniesione albo może być przedmiotem handlu elektronicznego. Definicja ta ściśle nawiązuje do definicji waluty wirtualnej zawartej w projekcie zmian IV dyrektywy AML. W trakcie prac legislacyjnych do tej unijnej definicji zgłaszano różne uwagi i trudno jest ocenić, do której wersji odnosi się polska definicja. To w pełni będzie można ocenić dopiero po ogłoszeniu ostatecznej treści V dyrektywy. Z wykładni językowej polskiej definicji wirtualnej waluty mogłoby wynikać, że zakres pojęcia wirtualnej waluty obejmuje np. pieniądz wkładowy (bankowy). Warto przypomnieć, że zgodnie z ustawą o NBP prawnym środkiem płatniczym w Polsce są wyłącznie banknoty i monety opiewające na polskie złote. Z tej perspektywy zapisy w księgach rachunkowych banków (pieniądz bankowy) formalnie nie mają charakteru prawnego środka płatniczego, chociaż oczywiście w praktyce i przede wszystkim w orzecznictwie powszechnie i bezdyskusyjnie przyjmuje się skuteczność wykonania zobowiązania z wykorzystaniem pieniądza bankowego. Tego rodzaju wątpliwość jest mniejsza na gruncie projektowanej unijnej definicji waluty wirtualnej a już całkowicie rozwiewa ją preambuła jednej z nowszych wersji (propozycji) projektu V dyrektywy (zmieniającej IV dyrektywę), z której wynika, że definicja wirtualnej waluty nie ma obejmuje „środków” (ang. funds) w rozumieniu dyrektywy PSD 2, czyli m.in. pieniądza bankowego (wkładowego). W preambule tej wersji projektu V dyrektywy proponuje się ponadto wyraźnie zaznaczyć, że wirtualnymi walutami w rozumieniu dyrektywy nie są: - pieniądz elektroniczny (electronic money) w rozumieniu dyrektywy 2009/110/EC, - wartość pieniężna przechowywana na instrumentach (monetary value stored on instruments), wyłączonych z zakresu przedmiotowego dyrektywy PSD 2 na podstawie jej art. 3(k) oraz 3(l), - waluty używane wyłącznie w określonym środowisku danej gry (in-games currencies, that can be used exclusively within the specific game environment), - pieniądze lokalne (local currencies; complementary currencies), jeżeli są używane w bardzo ograniczonych systemach (sieciach – networks), takich jak miasto lub region oraz wśród niewielkiej liczby użytkowników. Powyższe postanowienia preambuły są logiczne a nawet niezbędne i powinny się znaleźć w ostatecznej wersji V dyrektywy, a jeżeli tak się stanie to wówczas należy je stosować również do interpretacji polskiej definicji wirtualnej waluty. Oczywiście w zakres tej definicji wchodzą kryptowaluty, przy czym biorąc pod uwagę ich rosnącą popularność, w praktyce ta definicja dotyczy gównie kryptowalut. Szkoda zatem, że unijny ustawodawca (także na etapie prac legislacyjnych w Parlamencie Europejskim i Radzie) nie uwzględnia w definicji walut wirtualnych charakterystycznych cech kryptowalut, co zresztą postuluję w jednej ze swoich publikacji („Legalna definicja kryptowaluty (w:) Regulacje finansowe. FinTech – nowe instrumenty finansowe – resolution, red. naukowa W. Rogowski, Warszawa 2017, s. 37 – 46.”). Warto tu zwrócić uwagę, że warunki definicji walut wirtualnych mogą w szczególności spełniać tzw. tokeny, m.in. te emitowane w oparciu o blockchain systemu Ethereum. Definicja wirtualnej waluty jest istotna m.in. dlatego, że pozwala określić nowe podmioty obowiązane, którymi są według ustawy (art. 2 ust.1 pkt 12) podmioty prowadzące działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie: a) wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi i środkami płatniczymi, b) wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi, c) pośrednictwa w wymianie, o której mowa w lit. a lub b, d) prowadzenia rachunków, o których mowa w ust. 2 pkt 17 lit. e ustawy, czyli prowadzenia w formie elektronicznej zbioru danych identyfikacyjnych zapewniających osobom uprawnionym możliwość korzystania z jednostek walut wirtualnych, w tym przeprowadzania transakcji ich wymiany. Mocno dziwi i zastanawia treść zawarta pod literą a). Otóż zupełnie naturalne i zgodne z postulatami FATF, a także unijnym projektem zmian w IV dyrektywie (w różnych wersjach), byłoby nałożenie obowiązków przewidzianych tą dyrektywą na podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wymiany pomiędzy walutami wirtualnymi i PRAWNYMI środkami płatniczymi. Natomiast w polskiej ustawie słowo „PRAWNYMI” gdzieś uleciało i zostało tyko „środkami płatniczymi”, przy czym ustawa nie definiuje pojęcia „środków płatniczych”. Co ciekawe, w uzasadnieniu projektu ustawy słusznie pisze się o wymianie walut wirtualnych na PRAWNE środki płatnicze (powołując się na unijny projekt dyrektywy oraz wytyczne FATF) i nigdzie nie wspomina się o wymianie walut wirtualnych na środki płatnicze. Wygląda to tak, jakby polski projektodawca a następnie ustawodawca nie dostrzegał różnicy pomiędzy środkami płatniczymi a prawnymi środkami płatniczymi, a ta jest zasadnicza. Prawne środki płatnicze to tylko jeden z rodzajów środków płatniczych. Tak np. środkiem płatniczym może być złoto, papiery wartościowe, czy regulowany pieniądz elektroniczny. IV dyrektywa AML opiera się na zasadzie harmonizacji minimalnej, jednakże może budzić wątpliwości tak daleko posunięta ingerencja ustawodawcy polskiego w konstrukcję unijną, jak na razie zresztą pozostającą w fazie projektu. W pełni ocenić polską regulację będzie można dopiero po ostatecznym zakończeniu prac legislacyjnych nad V dyrektywą AML. W świetle nowej ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, aby zostać podmiotem obowiązanym wystarczy prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wymiany jednej kryptowaluty na inną kryptowalutę, co zresztą od dawna postuluje FATF. Jeszcze bardziej intrygujące jest to, że aby zostać podmiotem obowiązanym wystarczy w ramach działalności gospodarczej świadczyć usługi w zakresie pośrednictwa w wymianie jednej kryptowaluty na inną lub też kryptowaluty na środek płatniczy. I niestety ustawodawca nie precyzuje o jakie pośrednictwo chodzi, nie określa jego zakresu. Należy zatem przyjąć, że chodzi tu o pośrednictwo w szerokim znaczeniu, co może mieć istotne konsekwencje, np. dla osób, które w ramach wykonywania działalności gospodarczej prowadzą strony internetowe zawierające widgety dostarczane przez giełdy kryptowalut.
