Definicja dostawcy usług w zakresie kryptoaktywów (CASP)
Zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia MiCA definicja dostawcy usług w zakresie kryptoaktywów (crypto-asset service provider – CASP) składa się z kilku elementów. Po pierwsze definicja wskazuje, że taki dostawca powinien być osobą prawną lub „innym przedsiębiorstwem” (other undertaking). Po drugie, nie chodzi tu o dowolną działalność takiego podmiotu, lecz wyłącznie o działalność zawodową lub działalność gospodarczą (occupation or business). I po trzecie, najważniejsze: to osoba prawna (lub inne przedsiębiorstwo), która świadczy co najmniej jedną usługę w zakresie kryptoaktywów na rzecz klientów oraz posiada zezwolenie na świadczenie usług w zakresie kryptoaktywów zgodnie z art. 59 rozporządzenia MiCA. Te elementy definicji muszą zostać spełnione łącznie. Definicja nie jest w pełni precyzyjna (w polskiej wersji językowej) i dostosowana do łącznie interpretowanego art. 59 ust. 1 lit b) oraz art. 60 rozporządzenia MiCA (w wersji angielskiej rozporządzenia MiCA jest raczej mowa o uprawnieniu do świadczenia usług związanych z kryptoaktywami – is allowed to provide crypto-asset services, co zapewnia spójność regulacji art. 3 ust. 1 pkt 15 oraz art. 69 ust. 1 lit b) wraz z art. 60). W istocie zezwolenie jest konieczne dla podmiotów, które nie są takimi instytucjami finansowym w szerokim znaczeniu jak: instytucja kredytowa, centralny depozyt papierów wartościowych, firma inwestycyjna, uczestnik rynku (posiadający zezwolenie na podstawie dyrektywy 2014/65/UE), instytucja pieniądza elektronicznego, spółka zarządzająca UCITS lub zarządzająca alternatywnym funduszem inwestycyjnym. Te enumeratywnie wskazane w rozporządzeniu instytucje finansowe nie muszą uzyskiwać zezwolenia na świadczenie usług związanych z kryptoaktywami – w ich przypadku, dla legalnego świadczenia tych usług, wystarczy wskazanie właściwej władzy nadzorczej państwa macierzystego informacji wskazanych w art. 60 rozporządzenia MiCA, w terminie wskazanym w tym artykule.
Usługi w zakresie kryptoaktywów
Katalog usług w zakresie kryptoaktywów obejmuje następujące usługi lub rodzaje działalności związanej z kryptoaktywami (zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 17 – 26 rozporządzenia MiCA):
- zapewnianie przechowywania (custody) kryptoaktywów i administrowania nimi w imieniu klientów (pkt 17);
- prowadzenie platformy obrotu kryptoaktywami (pkt 18);
- wymiana kryptoaktywów na środki pieniężne (pkt 19);
- wymiana kryptoaktywów na inne kryptoaktywa (pkt 20);
- wykonywanie zleceń związanych z kryptoaktywami w imieniu klientów (pkt 21);
- plasowanie kryptoaktywów (pkt 22);
- przyjmowanie i przekazywanie zleceń związanych z kryptoaktywami w imieniu klientów (pkt 23);
- doradztwo w zakresie kryptoaktywów (pkt 24);
- zarządzanie portfelem kryptoaktywów (pkt 25);
- świadczenie usług transferu kryptoaktywów w imieniu klientów (pkt 26).
Ustalenie, czy w danym stanie faktycznym, jest świadczona usługa z powyższego katalogu jest kluczowe dla zakwalifikowania danego podmiotu jako CASP. Jednakże w tym celu należy ustalić znaczenie szeregu pojęć użytych w opisach poszczególnych usług. Pomaga tu słowniczek rozporządzenia MiCA z art. 3 ust. 1, w którym zawarte są definicje takich pojęć jak: kryptoaktywo (crypto-asset, pkt 5), środki pieniężne (funds, pkt 14), czy klient (pkt 39). Część pojęć nie zostało jednakże zdefiniowanych w rozporządzeniu MiCA; podobnie – cześć sformułowań nie zostało wyjaśnionych, co może zwiększać niepewność regulacyjną i tym samym ryzyko prawne, tak np. chodzi tu o: „sprawowania pieczy (safekeeping) nad kryptoaktywami”, „środki dostępu (means of access) do kryptoaktywów”, „własny kapitał (proprietary capital)”, „osoba powiązana z oferującym”. Treść części pojęć i znaczenie sformułowań można ustalić odwołując się do innych aktów prawnych, np. sytuacje, kiedy ma miejsce zarządzanie portfelem można ustalić poprzez odwołanie się do postanowień dyrektywy MiFiD2 (tj. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014r r. w sprawie rynków finansowych).
Pojęcie kryptoaktywa ma istotny wpływ na zakres przedmiotowy rozporządzenia MiCA (więcej o pojęciu kryptoaktywa zob. wpis "Pojęcie kryptoaktywa i rodzaje kryptoaktywów w rozporządzeniu MiCA"). Generalnie, przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie, czy w danym stanie faktycznym, zachodzi świadczenie usługi w zakresie kryptoaktywów, warto przede wszystkim ustalić, czy w ogóle dana usługa wchodzi w zakres przedmiotowy rozporządzenia MiCA a podmiot, który taką usługę świadczy objęty jest zakresem podmiotowym tego rozporządzenia. Na przykład usługa może co prawda dotyczyć kryptoaktywa w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia MiCA ale kryptoaktywo to będzie nosić cechy instrumentu finansowego i wówczas rozporządzenie MiCA nie znajdzie zastosowania (zob. szereg wyłączeń z zakresu przedmiotowego rozporządzenia MiCA wskazanych w jego art. 2 ust. 3 i 4). Podobnie, rozporządzenie to nie znajdzie zastosowania do podmiotów wymienionych w art. 2 ust. 2 rozporządzenia MiCA, np. podmiotów, które świadczą usługi w zakresie kryptoaktywów wyłącznie na rzecz swoich jednostek dominujących lub swoich jednostek zależnych.
Na rozumowanie zmierzające do określenia, czy w danym stanie faktycznym, występuje świadczenie usług w zakresie kryptoaktywów składa się zatem skomplikowany proces ustalania treści poszczególnych usług, z uwzględnieniem analizy zakresu przedmiotowego i podmiotowego rozporządzenia MiCA. Istotne wątpliwości, co zresztą podnoszono na etapie konsultacji społecznych dotyczących projektu ustawy o rynku kryptoaktywów, dotyczą kwalifikacji poszczególnych rodzajów usług w zakresie kryptoaktywów, co następnie rzutuje na kwalifikację danego CASP, np. w praktyce może budzić wątpliwości czy w danym stanie faktycznym, jest świadczona usługa plasowania kryptoaktywów, albo np. czy i kiedy dany podmiot „przechowuje” kryptoaktywa.
Katalog dostawców usług w zakresie kryptoaktywów (CASP)
Ustawodawca unijny wyraźnie rozróżnia poszczególne rodzaje CASP, co znajduje odzwierciedlenie w przepisach dotyczących obowiązku uzyskiwania zezwoleń oraz obowiązku wprowadzania określonych procedur i polityk. Można zatem wskazać następujące CASP:
1) prowadzące platformę obrotu kryptoaktywami (giełdy kryptowalutowe) – zob. art. 76 rozporządzenia MiCA,
2) wymieniające kryptoaktywa na środki pieniężne lub wymieniające kryptoaktywa na inne kryptoaktywa (zob. art. 77 rozporządzenia MiCA),
3) wykonujące zlecenia związane z kryptoaktywami w imieniu klientów (zob. art. 78 rozporządzenia MiCA),
4) zapewnianiające przechowywanie kryptoaktywów i administrowanie nimi w imieniu klientów (zob. art. 75 rozporządzenia MiCA),
5) zajmujące się plasowaniem kryptoaktywów (zob. art. 79 rozporządzenia MiCA),
6) przyjmujące i przekazujące zlecenia związane z kryptoaktywami w imieniu klientów (zob. art. 80 rozporządzenia MiCA),
7) świadczące usługę doradztwa w zakresie kryptoaktywów i zarządzające portfelem kryptoaktywów (art. 81 rozporządzenia MiCA),
8) świadczące usługi transferu kryptoaktywów w imieniu klientów (art. 82 rozporządzenia MiCA).
Natomiast dla potrzeb stosowania wymogów ostrożnościowych, ustawodawca unijny w załączniku IV do rozporządzenia MiCA wyróżnia 3 klasy CASP, według wykonywanych usług w zakresie kryptoaktywów. Klasa 1 CASP obejmuje tych dostawców, którzy posiadają zezwolenie na świadczenie następujących usług: wykonywanie zleceń w imieniu klientów, plasowanie kryptoaktywów, świadczenie usług transferu kryptoaktywów w imieniu klientów, przyjmowanie i przekazywanie zleceń związanych z kryptoaktywami w imieniu klientów, doradztwo w zakresie kryptoaktywów lub zarządzanie portfelem kryptoaktywów. Do klasy 2 CASP załącznik IV zalicza CASP posiadający zezwolenie na świadczenie jakichkolwiek usług w zakresie kryptoaktywów objętych zakresem klasy 1 oraz świadczenie usług: zapewnienia przechowywania kryptoaktywów i administrowania nimi w imieniu klientów, wymiana kryptoaktywów na środki pieniężne, lub wymiana kryptoaktywów na inne kryptoaktywa. Ostatnia, 3 klasa CASP, obejmuje CASP posiadające zezwolenie na świadczenie jakichkolwiek usług w zakresie kryptoaktywów objętych zakresem klasy 2 oraz prowadzące platformy obrotu kryptoaktywami.
Giełdy kryptowalutowe świadczą co najmniej usługi wskazane powyżej w pkt 1 ale z reguły także świadczą pozostałe usługi związane z kryptoaktywami, dążąc do tego, aby dostarczyć klientowi jak najwięcej takich usług. Dodatkowo, z uwagi na rozwój DeFi, można rozróżniać scentralizowane giełdy kryptowalutowe oraz zdecentralizowane giełdy kryptowalutowe (decentralized exchanges -DEX). Do w pełni zdecentralizowanych giełd tyłu II, III i IV rozporządzenia MiCA nie znajdują zastosowania (zob. pkt 22 preambuły rozporządzenia MiCA). Dla zastosowania wyłączenia przewidzianego w pkt 22 preambuły jest zatem istotne ustalenie, czy w danym stanie faktycznym usługi w zakresie kryptoaktywów są świadczone w sposób w pełni zdecentralizowany bez pośredników.
Kantory kryptowalutowe nie pośredniczą pomiędzy klientami w kupnie, sprzedaży, lub wymianie kryptoaktywów. W kantorze klient zawiera umowę z kantorem – od kantoru kupuje kryptoaktywa, kantorowi sprzedaje kryptoaktywa lub z kantorem dokonuje wymiany kryptoaktywów. Kantor za własne środki wymienia kryptoaktywa na środki pieniężne lub inne kryptoaktywa (czyli świadczy usługi wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 19 i 20 rozporządzenia MiCA). Giełdy kryptowalutowe w praktyce również kupują i sprzedają kryptowaluty z użyciem własnego kapitału, a więc, obok prowadzenia platformy obrotu kryptoaktywami, świadczą usługi takie jak kantory kryptowalutowe.
W zależności od przyjętego modelu biznesowego mogą istnieć CASP świadczące tylko niektóre rodzaje usług z katalogu art. 3 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia MiCA, np. tylko CASP zarządzające portfelem kryptoaktywów, czy CASP świadczące usługi przechowywanie kryptoaktywów i administrowania nimi w imieniu klientów oraz transferu kryptoaktywów w imieniu klientów. Generalnie, w praktyce mogą pojawić się istotne wątpliwości dotyczące rozróżnienia poszczególnych usług związanych z kryptoaktywami, a tym samym, z rozróżnieniem CASP świadczących te usługi.
Znaczący dostawcy w zakresie kryptoaktywów
Specyficznym rodzajem CASP jest tzw. znaczący dostawca usług w zakresie kryptoaktywów. Według art. 85 ust. 1 rozporządzenia MiCA dostawcę usług w zakresie kryptoaktywów uznaje się za znaczącego, jeżeli w Unii ma on średnio co najmniej 15 mln aktywnych użytkowników w roku kalendarzowym, przy czym średnią tę oblicza się jako średnią dziennej liczby aktywnych użytkowników w całym poprzednim roku kalendarzowym. Rozporządzenie MiCA nakłada na CASP obowiązek powiadomienia właściwego organu (w Polsce to będzie KNF) w terminie 2 miesięcy od osiągnięcia liczby 15 mln aktywnych użytkowników. To oznacza, że CASP, spodziewający się takiej liczby klientów, powinien wdrożyć odpowiednią procedurę umożliwiającą zebranie danych i przeprowadzenie obliczeń w celu wywiązania się z tego obowiązku.
Zob. też naszą stronę: opinieprawne.com